Product placement: реклама вне рамок правового регулирования

Морозов Станислав Александрович, студент НОУ ВПО «Омский юридический институт»

На сегодняшний день маркетинговые компании обладают арсеналом наиболее эффективных способов воздействия на умы потребителей. Одним из видов высокоэффективных рекламных инструментов является Продакт плейсмент.

Продакт плейсмент (англ. product placement, дословный перевод размещение продукции, далее PP) – это маркетинговый прием неявной (скрытой) рекламы, который выражается в фигурировании предмета рекламы в неявной форме в кино, литературе, радиоэфире, игре или ином медиа-материале и является частью соответствующего материала.  Данный вид рекламы имеет наибольшую эффективность и воспринимается бизнес сообществом как востребованный вид маркетинговых услуг на рынке[1].

Законодательного закрепления определения и критериев PP на сегодняшний день не представлено, а, следовательно, возникают одновременно несколько проблем правового характера.

Наиболее острая проблема - это отсутствие отграниченного предмета правового регулирования и применение в пп. 9 п.2 ст. 2 ФЗ  «О рекламе» № 38-ФЗ от 3 марта 2006[2] года фразы: «Настоящий Федеральный закон не распространяется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера». Эта фраза ставит вопрос, а является ли PP сведениями рекламного характера? 

С точки зрения п.1 ст. 3 ФЗ «О рекламе» любое проявление PP:

1. Адресовано неопределенному кругу лиц.
2. Направлено на привлечение внимания.

Казалось бы, это ставит точку в вопросе об отнесения PP к рекламе. Но предположим, что имеется случай с полной интеграцией элемента PP в сюжет фильма. Например, кинокартина «Ирония судьбы. Продолжение», где один из главных героев на машине (Toyota Camry) демонстрировал показательные маневры или внимание зрителей было акцентировано на вышке компании Билайн в этом же фильме. Эти вставки могут быть отнесены к ограниченно интегрированному контенту  в соответствии с пп. 9 п.2 ст. 2 ФЗ «О рекламе», а с предоставлением надлежаще заверенного сюжета фильма, и выступлениями специалистов о наличии в фильме элемента PP, как необходимого в ходе съемок и показа кинокартины, его наверняка таковым и признают.

Можно предположить и второй вариант развития событий, что данный объект в фильме фигурировал несколько раз и на короткий период времени, а следовательно он ограниченно интегрирован. Так как критериев ограниченности нет, то и доказать ФАС обратное будет очень сложно. Таким образом, имеется и проблема практического характера, а именно – как без выработанных методических указаний выделить предмет PP из объекта кинематографии и радиоэфира.

Следующей практической проблемой, которая вытекает из выше описанных проблемы, это отсутствие надлежащего договорного урегулирования между сторонами, при заключении сделки об интегрировании в медиа рекламных объектов. Так как своеобразной практики предоставления услуг разработки и внедрения PP практически нету, то каждая компания, предоставляющая услуги связанные с PP, вырабатывает собственные правила основываясь на договоре оказания услуг. При этом по поводу предмета проблемы нет позиции суда, ФАС, законодателя, то и получаются споры между организациями. Так, например, можно упомянуть о судебном разбирательстве между входящим в холдинг «Солнечные продукты» ОАО «Жировой комбинат» и ООО «Централ Партнершип» (ЦПШ). Суть дела заключается в заключении сделки между двумя компаниями, при которой одна из них обязуется выпустить сериал, в который войдут сцены с продукцией другой компании. Сериал должен был выйти в течение года после окончания съемок, а произошло это лишь спустя 1 год и 5 месяцев, что собственно не было оговорено заключенным договором и одна из сторон подала иск. В итоге судебного разбирательства в суде первой инстанции сделка была признана ничтожной, ввиду нарушения п. 9 ст. 5 ФЗ  «О рекламе», где законодатель устанавливает запрет на размещение скрытой рекламы [3]. Далее данное решение было полностью подержанно Девятым арбитражным апелляционным  судом[4]. После этого Кассационная инстанция отменила решение апелляционного суда первой инстанции и отправила дело на новое рассмотрение[5], указав на необходимость проверки, на ограниченность интегрирования продукции в контент, что в свою очередь поднимает ранее упомянутую в начале доклада проблему о неоднозначном подходе законодателя к явлению РР[6]. Таким образом, с августа 2010 года по 16 февраля 2011 года длилось только судебное разбирательство, что в свою очередь говорит о явных недоработках в законодательном регулировании области РР, хотя этим судебным процессом было выработано сомнительное положении о необходимости проверки, на ограниченность интегрирования продукции в контент. Далее идет проблема неоднозначной идентификации спонсорства[7], так как под его понятие можно подвести и PP. Так, довольно просто указав на афише, рекламном плакате фильма или телепередачи  ряд спонсоров, можно с легкостью обойти закон и интегрировать различные марки авто, косметики или же сотовой связи в кинофильм или телепередачу. Что в свою очередь также ставит  вопрос - является ли эта реклама скрытой? Вероятнее всего лица, разместившие соответствующую рекламу, объяснят, что потребители предупреждены и для них не было сюрпризом, что определенное лицо появляется в сюжете фильма или в ходе телепередачи. Спонсор – это определенное законом лицо, но реклама со скрытым подтекстом и интегрированная в медиа продукт является не менее эффективной и востребованной для его деятельности.

Довольно интересной является проблема в рамках налогообложения коммерческих субъектов, а именно идентификация органами налоговой службы договоров о предоставлении услуги PP, которая является довольно дорогим видом рекламы. В то же время РР является и непризнанным рекламным инструментом, что в свою очередь, говорит о невозможности уменьшения налоговой базы посредством представления соответствующих доказательств в налоговый орган о признании необходимым проведения рекламной компании такого характера. Налоговый орган не сможет идентифицировать соответствующий предмет договора по определенным критериям, которых попросту нет, а следовательно субъект бизнеса не сможет доказать налоговому органу правомерность расходов[8].

Также немаловажной практической проблемой, является ненадлежащее информирования граждан о наличии в программах телепередачи рекламы, что противоречит п.1 ст. 14 ФЗ «О рекламе».Кроме того до 2010 года данный запрет вообще никто не соблюдал, так как только с 2010 года ФАС начал непосредственную работу над скрытой рекламой и PP.        Резюмируя ранее описанные проблемы правового практического и законодательного характера, считаю, что рекламная отрасль требует наиболее полной идентификации явления РР, а также выработки методических рекомендаций в области идентификации и оценки РР. Выработка позиции государства, а именно его полный запрет или сродни западному законодателю его ограниченное разрешение  на территории РФ.

Список литературы:

1. Европейская конвенция о трансграничном телевидении (Страсбург, 5 мая 1989 г.), с изменениями от 1 октября 1998 г. // Серия договоров Совета Европы (СДСЕ) № 132;
2. Иванова А.А. // Правовые основы применения Product placement на территории РФ // Медиаскоп // 03.06.2011 // URL: http://www.mediascope.ru/node/831 (дата обращения: 25.03.2012);  
3. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 ноября 2010 по делу N А40-29532/10-51-214 // СПС «КонсультантПлюс»;
4. Постановлением ФАС Московского округа от 24.02.2011 N КГ-А40/281-11-2 // СПС «КонсультантПлюс»;
5. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.08.2010 // СПС «КонсультантПлюс»;
6. Соболев С.М. //  Product placement проверят на органичность // "Коммерсантъ-Online", 28.02.2011 // URL: http://kommersant.ru/online/2011-2-28 // (дата обращения: 25.03.2012);