Административный прецедент в системе источников права: проблемы исследования

Султанова Эльвира Шамильевна
г. Омск, Сибирский институт бизнеса и информационных технологий
Научный руководитель: Вольф С.П.

Важнейшее место среди ряда стран англо-саксонской правовой        семьи занимает судебный прецедент, представляющий собой определенное действие или решение вопроса, которое в последствии, при аналогичных обстоятельствах, рассматривается как принятый эталон, образец. М. Н. Марченко определяет правовой прецедент как «придание нормативной силы решению органа государства по конкретному делу, которое принимается за правило при разрешении других аналогичных дел».[1]

Понятие судебного прецедента, а также его значение в российской правовой системе, рассматривали также Т. А. Васильева[2], Д. Д. Доника[3], Н.А. Гущина и М.С. Глухоедов[4], Е.П. Фомушина[5], Ф.Ш. Ямбушев[6]  и другие.

По мнению А. Клишина и А. Шугаева «в теории права (в частности, профессором В.А. Тумановым) прецедентом (судебным прецедентом) признается вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел»[7]. Кроме того, ученые подчеркивают, что «судебный прецедент в том виде, в котором он понимается большинством стран, исповедующих этот правовой принцип может распространяться на все без исключения сферы общественных отношений; судебный  прецедент вполне может применяться не только в области общественных отношений, регулируемых гражданским, гражданско-процессуальным и арбитражно-процессуальным правом,  но также и  государственным, административным, уголовным и уголовно-процессуальным, трудовым правом и многими другими отраслями права»[8]. Между тем вопрос о включении актов правосудия в число источников административного права как был[9], так и остается открытым[10].

Административный прецедент – это деятельность многочисленных (за исключением судебных) государственных органов, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах. В России административный прецедент, как и судебный, не является официально признанным источником права и доказать применение его на практике очень сложно. Впрочем, этот вопрос – «административный прецедент как источник права» юридической наукой разработан очень слабо. Что и неудивительно, ведь долгие годы дискуссионным являлся и вопрос о включении административного судопроизводства в систему судебной власти[11].

Одними теоретиками и практиками административный прецедент  признавался в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма права.

Интересный подход к исследованию административного прецедента представлен в диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук  О.В. Дворниковой[12]. В частности О.В. Дворникова указывает, что «в разных правовых системах понятие административного прецедента обозначается различными словами и словосочетаниями: adjudication – «квазисудебная» деятельность (в США), jurisprudence constante – правовое обыкновение (во Франции), правоположение правоприменительной практики (в Советской России) и др.»[13].

Собственно под «административным прецедентом» О.В. Дворникова предлагает понимать «определенное правоположение, выраженное в акте органа исполнительной власти или «квазисудебного» органа административной юстиции в процессе разрешения правового вопроса при отсутствии или неопределенности его законодательной регламентации и служащее образцом для разрешения последующих аналогичных административных дел»[14].

Другими же авторами административный прецедент  полностью отрицается как самостоятельный источник права. В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи: «Судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами». «Фактически судебная практика была выражена в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР», – замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации В.М. Жуйков[15]. Таким образом, судебная практика, официально не будучи признанной источником права, все же применяется в качестве ориентира нижестоящими судами. Д.Д. Донника также подчеркивает, «несмотря на то, что в современной юридической науке и практике существуют разногласия по вопросу использования в отечественном праве судебного прецедента, нельзя отрицать его фактическое действие»[16].

Возможно, к этим же случаям можно отнести и административный прецедент?

Если же исходить из слов В. М. Жуйкова[17], то становится очевидным, что любые прецеденты в Российской Федерации имеют место быть, применение аналогии административного, как и любого другого находится на грани правоприменительной и правотворческой деятельности, выполняя одновременно правовосполнительную и отчасти правотворческую функцию, которая касается, в частности, принятия нормативных решений высшими судебными инстанциями (аналогия права, аналогия закона).

Безусловно, российское законодательство оставляет желать лучшего, т.к. достаточно часто при толковании норм соответствующего законодательства возникает ситуация, когда общественные отношения, нуждающиеся в правовом регулировании, не охватывается нормативной регламентацией и судам остается преодолевать пробелы посредством осуществления именно правотворческой функции. Однако мнение В.М. Жуйкова на сегодняшний день поддерживают меньшинство исследователей.

Так как административное судопроизводство – это рассмотрение и разрешение споров между административными органами управления и населением (индивидуальными гражданами и организациями), то нельзя не сказать о том, что органы управления представляют,  прежде всего, государственную власть, т.е. в административном судопроизводстве возможно даже гораздо большее применение прецедента, просто диктуя правила обычному гражданину, ссылаясь тем самым на прецедентную практику.

Нельзя и не учесть того, что Россия относится к романо-германской правовой семье, в которой опровергается прецедент как источник права, в том числе и административный. А. Клишин и А. Шугаев предостерегают от идеализации прецедентной системы, где «вероятность судебных ошибок все же представляется более высокой, чем ошибок законодательных в странах континентальной традиции, с учетом более сложной законотворческой процедуры»[18].

В настоящее время административный прецедент в Российской Федерации не рассматривается в качестве источника права и является малоизученным. Конституция и законодательство России официально не принимают правотворческой роли судебной практики, правда такую роль она не может не играть фактически, заполняя своими решениями многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.

Если судьи и устраняют пробелы фактически, решая дело по аналогии права и закона, то это делается скорее неупорядоченно. Имея возможность нормативно толковать законодательство на уровне высших судебных инстанций, судебная практика не может создавать нормы для новых отношений, не урегулированных в законе. Для этого в любом случае необходимо дожидаться решений официальных правотворческих органов.

Конституция Российской Федерации является главным нормативно-правовым актом с высшей юридической силой и ни один другой акт законотворческих органов не должен ей противоречить, не говоря уже о компетенциях любого из судопроизводств. 

[1]Теория государства и права / под ред. М.Н. Марченко. М., 2013. С. 134.

[2] Васильева, Т.А.  Понятие и признаки судебного прецедента как источника права // Вектор науки ТГУ. 2010. № 3 (13). С. 294-296.

[3] Донника, Д.Д. О возможности использования правового прецедента в качестве источника права в российской правовой системе // Успехи современного естествознания. 2011. № 8. С. 235.

[4] Гущина, Н.А., Глухоедов, М.С. Судебный прецедент в российской правовой системе: история, теория, практика // Современное право. 2013. № 2. С. 79-84.

[5] Фомушина, Е.П. Значение судебного прецедента в России // Вестник ВолГУ. Серия 5. 2009. Вып. 11. С. 81-84. 

[6] Ямбушев, Ф.Ш. Юридическая природа судебного прецедента. Теоретическое понимание и практическое выражениесудебного прецедента в правовой системе России. Саранск, 2010. 156 с.

[7] Клишин, А., Шугаев, А. К вопросу о прецеденте в российской правовой системе [Электронный ресурс]. URL: http://klishin.ru/presscentr/publications/a_klishin_a_shugaev_k_voprosu_o_precedente_v_rossijskoj_pravovoj_sisteme/ (дата обращения: 20.02.2014)

[8] Клишин, А., Шугаев, А. К вопросу о прецеденте в российской правовой системе [Электронный ресурс]. URL: http://klishin.ru/presscentr/publications/a_klishin_a_shugaev_k_voprosu_o_precedente_v_rossijskoj_pravovoj_sisteme/ (дата обращения: 20.02.2014)

[9] См., например: Бахрах, Д.Н., Бурков, А.Л. Акты правосудия как источники административного права [Электронный ресурс] // Журнал российского права. 2004. № 2. URL: http://sutyajnik.ru/articles/162.html

[10] Чжао Цзинбо Об административном судебном прецеденте как источнике административного права // Сравнительное правоведение в странах Азиатско-Тихоокеанского региона: материалы международной научно-практической конференции (г. Улан-Удэ, 19-22 июня 2008 г.). Улан-Удэ, 2008. С. 129-131.

[11] См. об этом, например: Старилов,  Ю.Н. «Управленческая» и «судебная» концепции административного процесса: развитие, современное значение и взаимодействие // Вестник ВГУ. Серия Право. 2006. № 1. С. 110-141.

[12] Дворникова, О.В. Административный прецедент в системе источников права: теоретико-правовое исследование: автореф. дис…. канд. юрид. наук. М., 2009. 22 с.

[13] Дворникова, О.В. Административный прецедент в системе источников права: теоретико-правовое исследование: автореф. дис…. канд. юрид. наук. М., 2009. С. 7.

[14] Там же.

[15]Цит. по: Гуцан, Н.Ф. Судебная практика как источник российского права [Электронный ресурс] // Федеральный правовой портал «Юридическая Россия». URL: http://law.edu.ru/article/article.asp?articleID=1327369#_ftn14 (дата обращения: 20.02.2014)

[16] Доника, Д.Д. О возможности использования правового прецедента в качестве источника права в российской правовой системе // Успехи современного естествознания. 2011. № 8. С. 235.

[17] Цит. по: Гуцан, Н.Ф. Судебная практика как источник российского права [Электронный ресурс] // Федеральный правовой портал «Юридическая Россия». URL: http://law.edu.ru/article/article.asp?articleID=1327369#_ftn14 (дата обращения: 20.02.2014)

[18] Клишин, А., Шугаев, А. К вопросу о прецеденте в российской правовой системе [Электронный ресурс]. URL: http://klishin.ru/presscentr/publications/a_klishin_a_shugaev_k_voprosu_o_precedente_v_rossijskoj_pravovoj_sisteme/ (дата обращения: 20.02.2014)