Опцион на заключение договора в контексте реформы гражданского законодательства

Саримсоков Фаррух Вохиджонович,
ФГБОУ ВПО Омский государственный педагогический университет

Одной из характерных черт права является то, что оно всегда отстает от развития общественных отношений, которые призвано регулировать. Особенно остро эта проблема стоит в быстроразвивающихся сферах человеческой деятельности, таких как экономика вообще и финансовый рынок в частности, что требует адекватного этому развитию правового регулирования [10, с. 11].

Поправки в Гражданский Кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ; ГК), предусмотренные Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее – ФЗ N 42-ФЗ), затрагивая вопросы обязательственного права, договорного права, поручительства и выдачи гарантий, включают в себя такую новеллу для российского гражданского права как опцион на заключение договора.

В юридическом словаре Блэка опцион (от англ. option – выбор) определяется как «право (но не обязанность) купить или продать определенное количество ценных бумаг, предметов потребления или других активов по постоянной цене в пределах указанного времени»[1, с. 1203]. Джеймс Франк определяет опцион как договор, обеспеченный суммой, или, в некоторых юрисдикциях, письменной формой, при котором одна сторона, именуемая опционером, продает другой стороне, именуемой опционси, право по усмотрению последнего приобретать объекты по установленной цене согласно условиям опционного договора[3, с. 8].  Приобретение опциона, таким образом, предоставляет право не на сам актив, а только на его получение в будущем, которым приобретатель опциона может воспользоваться или не воспользоваться по своему усмотрению [6, с. 32]. Опционные договоры своим функциональным назначением позволяют покупателю опциона ограничить свой риск только определенной суммой (опционной премией), которую он теряет при неблагоприятном исходе событии [5, с. 43], например, при уменьшении рыночной стоимости базисного актива (объекта основного договора).

Опциона, как общей договорной конструкции, российское гражданское законодательство не содержало, однако частные случаи нормативного допущения применения опциона содержались в специальном законодательстве, регулирующем фондовый рынок и биржевую торговлю. В частности, ст. 2 и 27.1 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» предусматривает  такой специальный механизм, как «опцион эмитента» – именная эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право её владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определённого количества акций эмитента такого опциона по указанной в опционе цене, при условии, что владелец опциона решит своё право на опцион реализовать.  Помимо этого, конструкция опционного договора (контракта) как финансового инструмента, дериватива, была установлена в п.3 Положения «О видах производных финансовых инструментов», утвержденного  Приказом ФСФР РФ от 04.03.2010 N 10-13  "Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов".

Введение договорной конструкции опциона в ГК, в условиях широкого распространения его использования в имущественном обороте, прежде всего, в хозяйственной деятельности (например, при приобретении преимущественного права на аренду нежилого помещения), было вызвано необходимостью уточнения его правового регулирования [11], в том числе для четкого отграничения от предварительного договора. Несмотря на то, что в юридической доктрине почти единогласно распространен подход, согласно которому предварительный договор и опцион разделяются [См.: 4, с. 78 - 87; 7, с. 179.], судебная практика содержательно приравнивала опционный договор с предварительным, иногда даже отождествляя их (Кассационное определение Амурского областного суда от 04.02.2011 по делу № 33-785/11; Решение АС Иркутской области от 28.10.2010 по делу № А19-25996/09-6), что зачастую приводило к отказу в требовании стороны в понуждении к заключению договора (Решение Благовещенского городского суда от 30.06.2010 по делу № 2-1017/10). Принципиальное же их различие состоит в том, что предварительный договор, в соответствии с п.1 ст.429 ГК, обязывает стороны заключить основной договор в будущем, в противном случае, к стороне, уклоняющейся от его заключения, в соответствии с п.5 ст. 429; п.4 ст. 445 ГК может быть предъявлен иск с требованием о понуждении заключить основной договор. Опционный договор же предоставляет его стороне-покупателю секундарное право на исполнение основного договора по его требованию контрагентом. Более того, предварительный договор, направленный на заключение основного договора, является организационным безвозмездным договором, в то время как опцион, по общему правилу, предусматривает выплату опционной премии, то есть является возмездным.

В первоначальной варианте поправок в ГК РФ, предусмотренных Проектом Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации", содержалась ст. 429.2 ГК «Опционный договор». Однако поправки ФЗ N 42-ФЗ сменили наименование ст. 429.2 ГК с «Опционного договора» на «Опцион на заключение договора», внеся некоторые содержательные коррективы. Опционным договором ГК,  решил называть совсем другую договорную конструкцию: ситуацию, когда уже заключенный основной договор ставит исполнение одной из сторон до востребования и предусматривает плату за предоставление такого секундарного права (ст. 429.3 ГК).

Согласно п.1 ст. 429.2 ГК «в силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Опцион на заключение договора предоставляется за плату или иное встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением, в том числе заключенным между коммерческими организациями. Другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке, сроки и на условиях, предусмотренных опционом». Таким образом, опцион на заключение договора представляет собой секундарное право на заключение одного или нескольких договоров, предоставляемое по общему правилу возмездно и реализуемое через публичную оферту, ограниченную сроком, предусмотренным опционом. Конечно, существует такая интерпретация  опциона, как условной сделки с потестативным отлагательным условием в виде соответствующего заявления одной из сторон [8, с. 35], однако  квалификация опциона как безотзывной оферты, по нашему мнению, является более простой и функциональной, а также полностью соотносится с пониманием опционов как в американском праве [См.: 2, с. 175–176.], так и в европейском, в частности, итальянском (art. 1331 Codice Civile Italiano). Также, опцион на заключение договора должен содержать условия, позволяющие определить предмет и другие существенные условия договора, подлежащего заключению и, помимо этого, быть заключен в форме, установленной для основного договора.

Существенной проблемой, по нашему мнению, является отсутствие в законе ответа на вопрос о последствиях нарушения опциона на заключение договора продавцом, какая модель защиты прав является приемлемой или даже возможной: исполнение обязательств, вытекающих из опциона, в натуре по модели «property rule» или только возмещение убытков по модели «liability rule»? [См. 9, с. 30] В первом случае вызывает проблему возможное отчуждение продавцом опциона объекта основного договора в пользу третьих лиц, решение которой  через следование сложившейся судебной практики о понуждении к заключению основного договора, вытекающего из предварительного, не представляется эффективным, так как в этом случае суды отказывают стороне в защите права в связи с невозможностью исполнения договора (Определение ВАС РФ от 20.09.2010 N ВАС-12532/10 по делу N А40-101596/09-113-789; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.02.2013 по делу № А66-14811/2011). С другой стороны, возмещение убытков было бы еще более неэффективно для защиты прав держателя опциона, учитывая сложившуюся в российской судебной практике проблему отсутствия адекватного и предсказуемого стандарта доказывания убытков и вытекающую из этого проблему недокомпенасации, [См.: 9, с. 37]. Представляется, что для наиболее полной защиты прав по опционам необходимо будет применение модели «property rule» с признанием основного договора заключенным после надлежащего уведомления стороной продавца опциона, что позволит применить ст. 396 ГК для возмещения убытков в совокупности с обязанностью исполнить обязательство в натуре.

Установление правового регулирования опционов на уровне ГК РФ является необходимым шагом для поддержания стабильности экономического оборота и его развития, однако, представляется, что в ближайшее время правоприменение ст. 429.9 ГК будет сталкиваться с проблемой отсутствия судебной практики и сформировавшихся подходов в определении правовой природы опциона, а также последствий отказа исполнения основного договора продавцом опциона.

Список литературы

1. Black H.C. Black's Law Dictionary // 6th ed. St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1990,
2. Farnsworth E.A. Contracts. 4-th ed. New York, 2004.
3. James F.  The law of option contracts - Primary Source Edition  Nabu Press (November 3, 2013)
4. Бородкин В.Г. Опционный договор в проекте изменений в Гражданский кодекс // Московский юрист. 2013. N 2. С. 78 - 87.
5. Буренин А.Н.  Фьючерсные, форвардные и опционные рынки. — М.:Тривола, 1994. — 85с.
6. Бычков А. В.  Вот и он, опцион! "ЭЖ-Юрист", 2014, N 36 \\ СПС КонсультантПлюс
7. Долгаев С.Е. Вопросы квалификации опционной сделки // Вестник Волжского ун-та. 2002. Вып. XXI. С. 179.
8. Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров в контексте реформы обязательственного права России // Вестник Высшего Арбитражного суда РФ. 2009. N 12
9. Карапетов А.Г. «Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд». Части 1. // Вестник экономического правосудия № 11/2014
10. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 года) // Вестник ВАС РФ. - 2009. - № 11.
11. Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 03.04.12 // Автоматизированная система обеспечения законодательной деятельности // Государственная Дума: официальный сайт. URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=47538-6