Модернизация банковской гарантии в Российском законодательстве.

Чебакова Юлия Витальевна,
Сибирский институт бизнеса и информационных технологий, г. Омск

Институт банковской гарантии применяется прежде всего в хозяйственной жизни обществ, как один из способов обеспечения исполнения обязательств.

В течение долгого периода времени, институт банковской гарантии в российском обществе формировался в качестве надежного способа обеспечения обязательств. Однако, с периода кризиса 2008-2010 года, в судебной практике появилось множество исков, оспаривающих банковскую гарантию, когда принципал, просил суд признать банковскую гарантию недействительной, что уменьшило привлекательность банковской гарантии в глазах бенефициара и с учетом дороговизны банковской услуги в выдаче банковской гарантии, сделало институт банковской гарантии непривлекательным.

Для объяснения данной тенденции на российском рынке, необходимо рассмотреть и исследовать понятие банковской гарантии.
Положения о банковской гарантии, закрепленные в ГК РФ, носят достаточно общий характер, что влечет за собой их различные толкования.
Согласно статье 368 «Понятие банковской гарантии» Гражданского кодекса Российской Федерации[1] в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о её уплате (п.8 ч.1 ст.5)[2].

Если мы будем исследовать понятие банковской гарантии с экономической точки зрения, то мы увидим, что банковская гарантия – выдаваемое банком-гарантом поручительство за выполнение клиентом либо другим лицом денежных или иных обязательств. В случае невыполнения этих обязательств банк, выдавший гарантию, несет ответственность по долгам заемщика в пределах, оговоренных в гарантии. Банковская гарантия выдается под соответствующее обеспечение[6].

В другом экономическом словаре мы увидим, что банковская гарантия – поручительство банка-гаранта за выполнение денежных обязательств своего клиента; при неуплате клиентом в срок это сделает банк. Выдается под соответствующее обеспечение[7].

Мы можем сделать вывод, что сегодня банковская гарантия это один из способов обеспечения исполнения обязательств, при котором банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) выдает по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежную сумму при предоставлении им требования об её уплате.

Особенность банковской гарантии состоит в том, что гарантию может выдать не только банк, но и страховая организация. Но как показывает практика последних лет, страховая организация, не выдают банковские гарантии, по причине того, что, Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» относит выдачу банковских гарантий к числу банковских операций, в результате чего, банковские гарантии, выданные страховыми компаниями, могут быть признанными недействительными.

Банковская гарантия находит свое применение в областях ранее, не пользовавшихся подобным институтом гражданского права, так финансовое обеспечение туристической деятельности всех туроператоров, зарегистрированных на территории Российской Федерации, в качестве одного из способов, может обеспечиваться банковской гарантией (ч. 1 и 2 ст. 4.1 ФЗ №132-ФЗ)[3].

При этом, закон устанавливает, что банковская гарантия должны обеспечивать надлежащее исполнение туроператором обязательств по всем договорам о реализации туристского продукта, заключаемым с туристами и (или) иными заказчиками непосредственно туроператором либо по его поручению турагентами(ч. 1 ст. 17.1 ФЗ №132-ФЗ).

Нарушение туроператором установленного законодательством порядка определения размера финансового обеспечения при осуществлении туристской деятельности влечет за собой административную ответственность по ч. 2 ст. 14.51 КоАП РФ[4].

Широко регламентировано использование банковской гарантии при государственных закупках[5], так способом обеспечения исполнения контракта может быть банковская гарантия или внесение денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции с поступающими ему средствами. Выбор способа принадлежит поставщику (подрядчику, исполнителю)[5] .

С 1 января 2014 г. в качестве обеспечения заявок участники, как и при обеспечении контракта, могут представлять банковские гарантии, которые выданы банками, включенными в предусмотренный ст. 176.1 НК РФ перечень банков.

Частью 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ устанавливается перечень требований к банковской гарантии. Требования к ее форме утверждены Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

С 31 марта 2014 г. введен реестр банковских гарантий. Так банковская гарантия, предоставляемая участником в качестве обеспечения заявки или контракта, должна быть включена банком в реестр банковских гарантий, размещенный в ЕИС (на официальном сайте), что позволит отслеживать законность выданных банковских гарантий и в дальнейшем минимизирует риск обжалований необеспеченных обязательств, по признакам недействительных сделок.

Так, если информация о банковской гарантии будет отсутствовать в указанном реестре, заказчик должен будет отказывать в ее принятии[5], что повлечет отказ в допуске к участию в закупке участника, представившего такую гарантию, или признание его уклонившимся от заключения контракта.
Банковская гарантия применяется при заключении договора поставки, при страховании поставщиком от невыполнения покупателем обязанности по оплате товара (на случай неплатежеспособности или недобросовестности покупателя).  Поэтому помимо условия о залоге или регулировании момента перехода права собственности обязательство по оплате может быть дополнительно обеспечено, предоставлением банковской гарантии.
При применении банковской гарантии, необходимо помнить, что нормы о банковской гарантии в действующей редакции ГК РФ должны претерпеть существенное изменение в ходе реформы ГК РФ, а само понятие банковской гарантии должно уйти в прошлое, уступив место так называемой независимой гарантии - личному неакцессорному обеспечению, гарантом по которому может выступить любая коммерческая организация. Расширяется круг субъектов, которые имеют право выдавать банковскую гарантию. В соответствии с п. 3 ст. 368 проекта ГК РФ гарантия перестает быть банковской, а становится независимой: ее смогут выдавать любые коммерческие организации. Вводимые нововведения, усиливают независимость гарантии.

Библиографический список: