К вопросу о разграничении трудового договора с некоторыми гражданско-правовыми договорами по характеристикам смежности

Рожкова Ольга Игоревна,
ЧОУ ВО «Омская Юридическая Академия», г.Омск

Проблема соотношения гражданского и трудового законодательства в вопросах договорного регулирования трудовых правоотношений сегодня, как никогда, высока. После интенсивных дискуссий в первой четверти XX века о правовой природе трудового договора и отграничении его от договора личного найма, этот вопрос до сих пор остается насущным в науке этих двух крупнейших отраслей российского права. Представляется, что во многом,  данная проблема является актуальной, постольку, поскольку порождена правом работодателя привлечения к работе лица заведомо для определенной деятельности, где и возникает вопрос о заключении либо срочного трудового договора, либо договора гражданско-правового характера: договора подряда, договора возмездного оказания услуг, договора поручения, договора по  выполнению научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ и других, широко применяемых в практике гражданско-правовых договоров.

В правоприменительной практике сегодня, к сожалению, сложилась ситуация, когда работодатели, будучи сильной стороной трудового правоотношения, злоупотребляют своим положением таким образом, что намереваясь вступить с работниками в трудовые правоотношения, заключают с ними договоры гражданско-правового характера. Заключая гражданско-правовые договоры, работодатели, фактически вступающие с работниками в трудовые правоотношения, не просто нарушают нормы права, но и лишают лиц, фактически осуществляющих трудовую функцию, целого ряда социальных гарантий и трудовых прав: право на отпуск, право на отдых; на полагающиеся денежные компенсационные выплаты и льготы; права на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности, материнства, права на получение пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам.

Раскрывая юридическую природу трудового договора, можно обратиться к трудам известного ученого цивилиста XX века Л.С. Таля. Исследовав некоторые отличительны признаки такого договора,  Л.С. Таль определил его признаки, актуальные и в наше время. Так, еще в 1913 году на платформе «изжившего» себя договора личного найма, науке гражданского права становится известно, что наемный работник, будучи стороной трудового правоотношения, предоставляет на определенное время свою рабочую силу в пользу предприятия и хозяйства конкретного лица; работник, подчиняется рабочей и силе и, в некоторой мере, личности власти работодателя; несамостоятельность работника, но не в отношении принадлежности его к определенному классу [1, с.178].  И самым главным, что выделил ученый в своем цивилистическом исследовании «Трудовой договор» [1], является положение о том, что «труд» вообще не принадлежит к предметам, которые продаются за определенную плату, поскольку именно труд, в отличие от продукта труда как предмета договора личного найма вообще не может быть материализован [1, с. 204]. В этом и состоит главная специфика отграничения договора личного найма как гражданско-правового договора и трудового договора.

Но сегодня, трудовой договор, наравне с любым из вышеперечисленных гражданско-правовых договоров, является формой реализации такого важнейшего принципа конституционного права как «свобода труда», под которой понимают: право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается; право распоряжаться своими способностями к труду; выбирать профессию и род деятельности.

Так, легальное понятие трудового договора прямо закреплено в статье 56 Трудового кодекса Российской Федерации (далее-ТК РФ) [2], следуя определению которой, трудовым  договором  признается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым,  работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. 

Нормы Гражданского кодекса Российской Федерации [3] (далее – ГК РФ) определяют гражданско-правовой договор как некоторую абстрактную конструкцию, которая при конкретизации предмета договора приобретает определенную форму (например: договор выполнения научно-исследовательских, опытно конструкторских и технологических работ). Под гражданско-правовым договором понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 Гражданского кодекса РФ [3]). Среди множества договоров гражданско-правового характера, наиболее близкими к трудовому договору по смежным характеристикам являются договор подряда и договор возмездного оказания услуг. Отдельно стоит разобрать некоторые смежные характеристики трудового договора и  гражданско-правового договора.

Так, согласно ст. 702 ГК РФ, [3] по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат и оплатить его. Следуя этому определению, можно обнаружить смежность по признакам двусторонности и возмездности. Но главное отличие состоит в том, что предметом договора подряда, в отличие от трудового договора, является овеществленный результат работы подрядчика, а не сам процесс выполнения работы как в трудовом правоотношении. Более того, для выполнения конкретной работы или оказания определенной услуги, подрядчик вправе привлечь третьих лиц, если это предусмотрено договором. В трудовом же правоотношении работник обязан выполнять работу лично, по определенной должности, профессии или специальности. Как правило, обязанность работника прописывается в должностной инструкции.

Следующим смежным признаком, по которому можно определить вид договора – это «внутриорганизационное подчинение работодателю». Так, на подрядчика (исполнителя) не распространяются действие локальных нормативных правовых актов заказчика, что в трудовом правоотношении является аксиомой: «работник обязан соблюдать требования локальных нормативных правовых актов и выполнять указания работодателя».

Такой признак как «обеспечение условий для работы» состоит в том, что по гражданско-правовому договору, подрядчик (исполнитель) обязан самостоятельно обеспечивать себя всеми необходимыми средствами для выполнения работ (оказания услуг). По трудовому же договору, работодатель всегда обязан обеспечивать работника всем необходимым для работы.

По признаку «срочности» можно выделить то, что в договоре подряда всегда указываются сроки начала и окончания работ.  В противном случае договор не считается заключенным, за невыполнение работ подрядчик не будет нести ответственность. Трудовой договор, напротив, может быть срочным только в случаях, предусмотренных ст.59 ТК РФ [2].

Такой смежный признак как «оплата», для гражданско-правового договора определяется по соглашению сторон и может быть как твердой, так и приблизительной  (например: оплата по окончании строения сооружения). В случае, если договором предусмотрена предварительная или поэтапная оплата, то работы (услуги) оплачиваются после акта приемки работ. Трудовым же договором предусматривается заработная плата в твердом размере, которая должна выплачиваться не реже, чем каждые полмесяца.

Следующим признаком, позволяющим отграничить трудовой договор от гражданско-правового,  является «режим работы». При выполнении предмета договора подряда, подрядчик не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка заказчика и сам определяет режим работы. Подрядчику или исполнителю не доплачивается сумма за сверхурочную работу или за работу в ночное время, а также за работу в выходные или праздничные дни. В трудовом правоотношении все с точностью наоборот: работник обязан исполнять свои обязанности только в рабочее время, учет которого ведется работодателем и закрепляется ПВТР, а работник, получает доплату как за сверхурочную работу, за работу в ночное время, а так же за работу в выходные и праздничные дни.

Такой признак как ответственность за ущерб по-разному трактуется в договорах. В гражданско-правовых договорах, при причинении ущерба имуществу заказчика подрядчик должен полностью возместить убытки. В трудовом договоре, в большинстве случаев размер ущерба, который возможно взыскать с работника, ограничен размером его заработной платы.

Материальная ответственность за неисполнение обязанностей как смежный признак в гражданско-правовом договоре может быть установлена в виде штрафа, пени или неустойки. В трудовом договоре она не подлежит установлению, т.к. за материальный ущерб, причиненный работодателю, работник несет ответственность в размере, не превышающем установленный ТК РФ.

Окончание работы в гражданско-правовом договоре производится на основании приемки выполненных работ или оказанных услуг и фиксируется в акте приемки работ, который и является основанием для оплаты работы. В трудовом договоре, приемка работы, выполненной работником,  не является обязательной.

Отдельно стоит выделить такие признаки как «гарантии», «начисление страховых взносов», «исчисление НДФЛ». Так, в гражданско-правовом договоре, подрядчику (исполнителю) не предоставляются гарантии, установленные ТК РФ, по трудовому же договору, работнику предоставляются все гарантии, установленные ТК РФ. Начисление страховых взносов на сумму вознаграждения по гражданско-правовому договору возможно в порядке взносов на обязательное пенсионное страхование (далее – ОПС) и обязательное медицинское страхование (далее  - ОМС), также взносы в Фонд социального страхования подлежат начислению лишь в том случае, если это прямо предусмотрено гражданско-правовым договором. В трудовом договоре на сумму облагаемых выплат в пользу работника начисляются взносы на ОПС, ОМС и на травматизм. Исчисление НДФЛ по гражданско-правовому договору удерживается с суммы вознаграждения при каждой его выплате. По трудовому же договору, с суммы заработной платы исчисляется НДФЛ. Удержать всю сумму НДФЛ можно при выплате зарплаты за вторую половину месяца.

Таким образом, с помощью таких «отграничивающих» признаков договорного регулирования труда  и ссылаясь на подобные характеристики, признание в судебном порядке наличия трудовых отношений между сторонами, формально связанных договором гражданско-правового характера, становится эффективным средством защиты работника.

ТК РФ [2] в части 4 статьи 11 устанавливает прямой запрет на заключение гражданско-правовых договоров при регулировании трудовых правоотношений, а статья 19.1 ТК РФ [2] - способы их переквалификации в трудовые договоры, в случае фактического осуществления работником трудовой функции.  В этом случае работодатель может понести предусмотренную законом ответственность, если он заключил гражданско-правовой договор с физическим лицом, который по содержанию или по форме может быть схожим с трудовым договором. Положения части 4 статьи 11 ТК [2] о недопущении замены трудового договора гражданско-правовым привели и к ужесточению ответственности. Так, ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ [4], устанавливает, что уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 10 тыс. до 20 тыс. рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от 5 тыс. до 10 тыс. рублей; на юридических лиц - от 50 тыс. до 100 тыс. рублей.

Анализ судебной практики и научной литературы позволяет нам сделать вывод о том, что главным препятствием для защиты и восстановления нарушенного права на труд в случае признания гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые правоотношения, - трудовым, является именно сложность доказывания обстоятельств фактического выполнения трудовых функций работником. На основании этого, представляется необходимым дополнить ст.19.1 ТК РФ [2]  частью 7 следующего содержания:

«При признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора - трудовыми, судом учитываются такие обстоятельства как:

а) название сторон договорного отношения;

б) предмет договорного регулирования;

в) наличие или отсутствие подчинения (субординации) между сторонами гражданско-правового договора;

г) наличие или отсутствие обеспечения условий для выполнения работы;

д) срок договора;

е) характер оплаты по договору;

ж) режим работы по договору;

з)  характер ответственности за ущерб;

и) характер материальной ответственности за неисполнение обязанностей по договору;

й) оформление приемки работ (при наличии);

к) гарантии и компенсации по договору (при наличии);

л) наличие (отсутствие) начисления страховых взносов;

м) характер исчислений НДФЛ.

В заключение хотелось бы отметить, что данные признаки, закрепленные в ТК РФ, будут способствовать восстановлению и эффективной защите нарушенного права работника при признании гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения, трудовыми договорами; охране права на труд, а также стабильности договорного регулирования трудовых отношений в целом.

Список литературы:

1. Таль Л.С. Трудовой договор: Цивилистическое исследование. – Ч. 1: Общие учения, 1913; Ч. 2: Внутренний правопорядок хозяйственных предприятий, 1918. – Ч. 1 – 2. – Ярославль: Тип. губ. правл., 1913. – 632 с.

2. «Трудовой кодекс Российской Федерации» от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 05.02.2018).СПС//»КонсультантПлюс».

3. «Гражданский кодекс Российской Федерации» от 30.11.1994 N 51. СПС//«КонсультантПлюс».

4. «Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 05.02.2018).СПС// «КонсультантПлюс».

© Рожкова О.И., 2018