Тарасова Е.А., Черняк К.А.,
Северо-Западный институт (филиал) Университета имени О.Е. Кутафина, г.Вологда
В современной экономической обстановке роль деятельности рекламодателей бесспорна. Любое предприятие, туристическая фирма, инвестиционные фонды, рестораны и кафе, банки и магазины – каждый вид деятельности требует рекламного обеспечения.
Реклама – самый действенный способ взаимодействия потребителей с продавцами. Исключительно новая, оригинальная реклама может привлечь внимание даже самых привередливых потребителей в настоящем мире. Для этого рекламисты прибегают к различным способам создания своего шедевра, в том числе, незаконным.
Одной из важнейших проблем рекламной деятельности можно выделить отсутствие критерия схожести реклам между собой.
Товарным знаком согласно положениям Гражданского кодекса признается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. Если рассматривать понятие рекламы не через определение в ФЗ «О рекламе», а взглянуть на это как на объект авторских прав и результатов интеллектуальной, то можно увидеть некое общее в двух этих понятиях. Поэтому позволим себе провести аналогию между товарным знаком и рекламой.
Пункт 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусматривает отказ в государственной регистрации товарного знака, если он схож с уже существующим, занесенным ранее в реестр, до степени смешения или тождественен с ним.
Согласно Методическим рекомендациям о проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (далее - рекомендации) Федеральной службы по интеллектуальной собственности (далее - Роспатент) утвержденные Приказом Роспатента от 31.12.09 №197 под тождественностью понимается полное совпадение обозначений, а под «сходным до степени смешения» - «обозначение ассоциируется с уже существующим товарным знаком в целом, несмотря на их отдельные отличия». В отношении каждого сомнительного случая, Роспатентом проводится экспертиза в отношении сходств и различий, вызывающих сомнение обозначений. Несмотря на то, что данные Рекомендации утратили силу, данные разъяснения в части определения понятий «тождественности и смешения» можно применять.
Но в каждом случае суд по результатам экспертизы по-своему усматривает оценку понятия «до степени смешения» и «тождественность».
Истец счел, что товарный знак ответчика сходен до степени смешения с его товарным знаком. Товарный знак истца имел более ранний приоритет. Истец пытался оспорить решение Роспатента[1].
Суд не удовлетворил требования истца, так как товарные знаки не имеют сходства до степени смешения, вызывают разные зрительные впечатления и не ассоциируются друг с другом. Один из товарных знаков содержит цветовое оформление и элементы, которых нет в другом.
Кода суд устанавливает однородность товаров, он принимает во внимание вид товаров, их потребительские свойства и назначение, материал изготовления, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость, условия их реализации, круг потребителей.
Ответчик продавал товары, однородные с теми, которые реализовал истец. Ответчик использовал в своем наименовании и в доменном имени сайта обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца[2].
Суд запретил использовать обозначения и обязал выплатить истцу компенсацию.
Однако заметим, что в отношении рекламных произведений таких строгих критериев, а тем более экспертиз, не существует.
ООО «Рульф» на основании договора об отчуждении исключительного права являлся правообладателем исключительного права на произведение изобразительного искусства – «Масленица. Проводы зимы. ХVII век» (автор-художник Кожин С.Л.).
Между истцом (лицензиаром) и ИП ООО «АЕ Компани» (лицензиатом) был заключен договор о предоставлении права использования произведения на условиях и в пределах, предусмотренных разделом 2 Договора, а именно: изготовление репродукций (постеров) Произведения любым способом печати и их продажа; размещение произведения (изображения картины) на веб-сайтах в информационной сети «Интернет».
Как следовало из пояснений истца, ответчик – автономное учреждение Удмуртской Республики "Редакция газеты "Известия Удмуртской Республики" незаконно использовало указанное произведение путем публикации на сайте Газеты http://www.izvestiaur.ru.
Истец согласия на использование произведения ответчиком, не давал, поэтому считает его использование нарушением своих прав. На данном основании, ООО «Рульф» обратился в суд с настоящим иском о взыскании с ответчика суммы компенсации в размере 1 200 000 руб. Размер компенсации истец определил как двойную стоимость прав, переданных по лицензионному договору (600 000 руб.)
Ответчик в суде заявил, что истцом не представлено доказательств авторства Кожина С.Л. на Произведение. Размещенные в сети «Интернет» на сайтах самого автора эскизы картины «Масленица. Проводы зимы. ХVII век» не соответствовали эскизу, опубликованному на сайте Известий.
8 июля 2014 года Арбитражный суд Удмуртской Республики отказал в удовлетворении исковых требований, посчитав заявленные истцом требования недоказанными и неподлежащими удовлетворению[3].
На основе приведенной судебной практики, мы замечаем, что просто поменяв местами те же самые (тождественные) объекты, картинка, как предмет рекламы, признается уже новым произведением.
В рекламной деятельности уже не новым является такое понятие, характеризующее недобросовестную рекламу, как «мимикрия», которое выражается в различных формах: плагиат (подделка), имитация, клонирование, «оживление». Подделка (плагиат) - очевидное, чаще всего точное повторение чужого рекламного обращения (или активного звена сюжета, сценария, слогана) для рекламы своего товара часто отличной от оригинала товарной группы, иногда в ином канале массовой коммуникации.
Имитация - использование элементов чужой популярной (массовой) рекламы в своей собственной кампании. "Оживление" - придание второй жизни - внедрение своего товара (предложения) в контекст чужого известного рекламного приема путем его оригинальной обработки, часто использование "пассивного" элемента чужой массовой рекламы для активного продвижения своего предложения.
Однако проблемным вопросом стоит факт законодательного закрепления характеристик данных понятий. Большинству из нас знакомо лишь единственное понятие из приведенных – плагиат. Поэтому считаем необходимым надобность закрепления ответственности за любую форму мимикрии в рекламной деятельности. Так как случаев копирайтинга реклам довольно много.
Рассмотрим практику с широко известными предприятиями и их рекламой. В сети Интернет не составит труда найти самые громкие рекламные скандалы. Например, ролик известной компании производителя газированных напитков «Coca-Cola», транслируемый во время Суперкубка в 2010 году, был очень схож с рекламой молочной продукции израильской компании «Yotvata» от 2002 года. Мало того, что сюжетная линия очень схожа, так музыка и название ролика были одинаковы в обоих рекламных роликах. Когда данный факт был освещен в СМИ, американская компания заявила, что «не подозревала о наличии похожей рекламы». Однако компания израильской молочной продукции не подавала претензий и не обращалась в суд, можем предположить, все закончилось мировым соглашением между компаниями, как это происходит чаще всего. Значит ли это, что компании признают «плагиат»?
Для того чтобы сделать рекламную деятельность более прозрачной для потребителей, ведь иногда очень легко удается перепутать тот или иной бренд, благодаря рекламе, защитить авторские права рекламистов, считаем необходимым подготовить разъяснения относительно схожести и тождественности именно рекламных произведений.
Список литературы
- Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ // Собр. законодательства РФ. 2006. № 52 (Часть 1). Ст. 5496.
- Федеральный закон от 18 июля 1995 г. №108-ФЗ «О рекламе» // Собрание законодательства Российской Федерации. - 24 июля 1995 г. - №30. - Ст. 2864.
- Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 16.02.2018 № С01-1076/2017 по делу № СИП-133/2017.
- Постановление Суда по интеллектуальным правам от 07.02.2018 № С01-1196/2016 по делу № А40-206553/2015.
- Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 08 июля 2014 года по делу № А71-2029/2014 по иску Общества с ограниченной ответственностью «РУЛЬФ», г.Москва к Автономному учреждению Удмуртской Республики «Редакция газеты «Известия Удмуртской Республики»-URL: http://media-pravo.info/case-resolution/view/id/1305