Лосев Александр Вячеславович,
Омская юридическая академия, г. Омск
В рамках данной статьи будут рассмотрены наиболее подходящие конструкции договоров на предоставление «облачных сервисов».
Появление новых технологий расшатывает сложившееся положение вещей, приводит к упадку в одних сферах деятельности и резкому скачку в других. Особую роль в сложившейся ситуации играют так называемые прорывные технологии (distruptive), которые благодаря заложенным в них ценностям и качествам отвергаются на уже сложившихся рынках, но при этом создают новые, со временем вытесняя конкурентов и со старых [1].
Одной из технологий, которая вывела коммерческий оборот на новый уровень, является облачный сервис. В контексте данной статьи облачный сервис рассматривается как услуга по предоставлению вычислительных мощностей - Software-as-a-Service (далее – SaaS).
Распространенность и развитие облачных технологий обусловлено низкими издержками на получение услуг. Иначе говоря, пользователю не требуется нести затраты на оборудование, его содержание и обслуживание, он несет лишь операционные затраты, связанные с использованием облачных технологий [2]. Вторым фактором является доступность - возможность воспользоваться услугой из любого места, где есть выход в интернет.
Договор аренды. Согласно ст. 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. Возникает вопрос: могут ли вычислительные мощности быть предметом договора аренды?
Предметом договора аренды является индивидуально-определенная непотребляемая вещь, а вычислительные мощности вещью назвать нельзя в принципе, т.к. они носят виртуальный характер и предоставляются клиенту посредством онлайн доступа.
Также под сомнение ставится возможность применения правовых норм договора аренды. В статье 611 ГК РФ указано, что арендодатель обязан предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества. Какое имущество передается и каково его назначение? Предоставляется, как правило, только право доступа и использования вычислительных мощностей. Несут ли стороны какие-либо обязанности по содержанию имущества (ст.616 ГК РФ); имеет ли преимущественное право арендатор на заключение договора на новый срок (ст. 621 ГК РФ) [3]?
Таким образом можно прийти к выводу, что договор аренды не способен отразить специфику договора по предоставлению вычислительных мощностей, и его использование не является целесообразным.
Лицензионный договор. По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах (п. 1 ст. 1235 ГК РФ).
В доктрине основанием для квалификации в качестве лицензионного договора ученые считают тот факт, что в рамках предоставления облачных сервисов присутствует программное обеспечение, которое согласно ст. 1259 ГК РФ является программой для ЭВМ и охраняется авторским правом. Поскольку программы для ЭВМ охраняются авторским правом, то использование и распоряжение должно производиться с помощью специальных договорных конструкций: лицензионного договора или договора на отчуждение исключительного права.
Данную позицию можно подвергнуть критике, основываясь на положениях закона и судебной практики. Охрана авторским правом отношений правообладателя и пользователя предполагает наличие у пользователя экземпляра программы для ЭВМ (ст. 1272, 1289 ГК РФ), в то время как использование облачного сервиса не сопровождается передачей пользователю экземпляра программы для ЭВМ (по общему правилу). Происходит только предоставление пользователю доступа. Следовательно, система охраны программ для ЭВМ требует наличия у пользователя экземпляра программного обеспечения и не может применяться в отношении облачных сервисов, к которым предоставляется доступ. Также нельзя говорить о монополии специальных договорных конструкций по отношению к интеллектуальной собственности. В гражданском праве действует принцип свободы договора. Согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Например, ст. 1013 ГК РФ допускает заключение в отношении интеллектуальных прав договора доверительного управления, что уже выходит за рамки договоров, предусмотренных частью 4 ГК РФ.
Несмотря на изложенное, применение лицензионного договора допускается. Во-первых, согласно п.1 ст. 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом. Отсюда следует, что стороны соглашения могут использовать указанную договорную конструкцию. Во-вторых, подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ предусмотрены льготы в виде освобождения от НДС при реализации на территории РФ некоторых объектов интеллектуальной собственности. Это позволит существенно снизить стоимость сделки, что может сыграть ключевую роль в выборе договорной конструкции.
Так, Арбитражный суд рассмотрел дело о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части признания необоснованным применения пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ в отношении обновлений программ для ЭВМ. В ходе рассмотрения дела установлено, что имеет место фактическое предоставление только результатов интеллектуальной деятельности, что соответствует правовой природе лицензионного договора. Суд пришел к выводу, что предметом заключенных договоров является предоставление права использования ПС и обновлений ПС. Таким образом, заявитель правомерно использовал налоговый вычет [4].
Договор возмездного оказания услуг. По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ст. 779 ГК РФ). Предметом указанного договора является оказание услуг, что вполне согласуется со спецификой предоставления облачных сервисов. К тому же, п. 2 ст. 778 ГК РФ напрямую говорит нам об информационных услугах, к которым вполне можно отнести облачные сервисы.
Договор возмездного оказания услуг имеет следующие преимущества в сравнении с иными договорными формами.
Во-первых, предметом договора возмездного оказания охватывается предоставление услуг «облачных сервисов», что позволяет применять к данному договору нормы главы 39 ГК РФ.
Во-вторых, конструкция договора возмездного оказания услуг предоставляет возможность детальной регламентации качества предоставляемых услуг (ст. 783 ГК РФ).
В-третьих, учитывается специфика оплаты услуг (ст. 781 ГК РФ).
Сторонам предоставлено право осуществлять оплату только за фактически потребленные вычислительные мощности, что является более выгодным в сравнении с лицензионным договором, который предусматривает оплату за сам факт предоставления права [5].
В судебной практике наиболее распространенной договорной конструкцией является договор возмездного оказания услуг. Так, при рассмотрении дела об обеспечении функционирования программно-технического комплекса государственного учреждения, суд пришел к выводу, что по своей правовой природе договор N 205 является договором оказания услуг [6].
На основании изложенного можно прийти к выводу, что из существующих договорных конструкций наиболее предпочтительными для облачения отношений по предоставлению облачных сервисов являются договоры возмездного оказания услуг и лицензионный договор, что подтверждается судебной практикой. Тем не менее более корректным является все же договор возмездного оказания услуг, так как именно в рамках этой конструкции учитывается специфика и многие нюансы отношений по предоставлению облачных сервисов.
Библиографический список:
- Christensen C.M. The Innovator's Dilemma: When New Technologies Cause Great Firms to Fail. Harvard Business Review Press, 1997.
- Савельев А.И. Правовая природа "облачных" сервисов: свобода договора, авторское право и высокие технологии // Вестник гражданского права. 2015. N 5. С. 62 - 99.
- Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая): федер. закон от 26 января 1996 г. № 15-ФЗ.
- Постановление ФАС Московского округа от 11.06.2013 по делу N А40-130312/12-140-876.
- Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2015 г. N 09АП-55322/2014 по делу N А40-77325/14.
- Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2010 по делу N А40-60266/07-136-431.