Рожкова О.И.
ОмЮА
«Интерес предпринимателей всегда состоит в расширении рынка и ограничении конкуренции. Расширение рынка часто может соответствовать интересам общества; но ограничение конкуренции всегда должно идти вразрез с ними».
Адам Смит (1723–1790), шотландский экономист
Картель как организационно-структурированное монополистическое объединение, пройдя многовековую историю становления, активно меняло свои экономические позиции на протяжении XIX-XX веков. От признания во времена бурного развития капитализма картеля экономически полезным для государства, до научно доказанного факта его вреда для рыночной экономики прошел картель свое становление. На позитивный научный эффект картеля повлиял осознанный экономистами XX факт: неограниченная конкуренция в конечном итоге порождает монополию, так как любой разновидности конкуренции имманентно присущ принцип: «выживает сильнейший». В условиях мирового экономического кризиса, ведущие экономисты по-другому взглянули на существование картеля: как на горизонтальное соглашение, как на новый способ ведения бизнеса (особая монополистическая бизнес-модель), как на деструктивный способ ведения хозяйственной деятельности. Сегодня, всеми учеными-экономистами и юристами в области конкурентных отношений, безоговорочно признан факт опасности картеля как особой разновидности монополистических отношений. Уже ни у кого не вызывает сомнения, что негативные проявления картелизации российской экономики ведут к деструктивным проявлениям, среди которых: недопущение, ограничение и устранение конкуренции как основы здоровых рыночных отношений; отсутствие оригинальных, качественных товаров на рынке; отсутствие у хозяйствующих субъектов экономической мотивации развития; ограничение доступа на рынок иным хозяйствующим субъектам; формирование крайне недоверительного отношения общества к основным началам рыночной экономики; формирование монопольно высокой цены на товары и услуги; падение уровня экономической концентрации на рынке; извлечение сверхприбыли участниками картельного соглашения; ущемление законных прав и интересов потребителя, и в конечном итоге все эти последствия неизбежно приводят российское общество в состояние поляризации и социальной напряженности.
Картель, являясь самым серьезным нарушением антимонопольного законодательства, представляет повышенную общественную опасность не только для национальной экономической безопасности, но и для интересов государственной службы, поскольку сегодня в России одной из наиболее распространенных форм картельных соглашений, является ценовой сговор при проведении торгов, которые регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в области закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Федеральным законом от 18.07.2011 г. «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
Ценовой сговор, составляет единую цель – обманным путем выиграть торги следующими формами: посредством поочередности подачи заявок участниками сговора с самыми выгодными предложениями; посредством выдвижения участниками торгов заранее неприемлемых условий или цены контракта в ущерб начальной максимальной цены контракта; посредством безосновательного отзыва участниками ранее поданных заявок; посредством примитивных способов: шантаж, насилие в отношении потенциальных конкурентов на торгах. Особое место в данной сфере занимают сговоры при проведении электронных аукционов, суть которых заключается в согласованных действиях по внезапному снижению начальной максимальной цены государственного/муниципального контракта в отсутствии потенциального намерения заключить такой контракт (схема «таран»); скачкообразное снижение цены контракта в одностороннем порядке, сопровождающееся молчанием конкурентов.
Противодействие картельным соглашениям в России реализуется в трех формах: гражданско - правовая; административно-правовая, и уголовно-правовая. К сожалению, в условиях отечественных рыночных реалий, борьба с картельными соглашениями является не совсем эффективной, в виду того, что в последние три года в антиконкурентной правоприменительной деятельности наметилась следующая тенденция: Федеральная антимонопольная служба России (далее – ФАС) стала существенно меньше возбуждать дела об административных правонарушениях по делами о злоупотреблении доминирующим положением на рынке в условиях значительного возрастания дел о картелях и иных антиконкурентных соглашениях. Так, ФАС в 2017 году было возбуждено 431 дело о нарушении статьи 11 Закона о защите конкуренции, из которых более 83% - картельные соглашения, «парализовавшие» строительство космодрома «Восточный», строительство медицинских учреждений, дорог, добычу биологических ресурсов, сферу производства и поставки медицинских препаратов, и даже сферу общественного питания. Самое большое количество картельных соглашений, сегодня, приходятся на сферу ремонтно-строительных дорог. За 2017-2018 год антиконкурентные соглашения были выявлены в 49 регионах России. Признаки сговора на торгах присутствовали более чем в 400 открытых аукционах , проводимых в электронной форме. Наиболее показательной в сфере ремонтно-строительных дорог, является резонансное дело о картельном сговоре в отношении ООО «Технострой», ООО «СУ N 908», а также ООО ДК «Автодор». Однако и сфера здравоохранения тоже сегодня «поражена» картелями, особенно в области закупки медицинских препаратов (наиболее частые: препараты для лечения онкологических заболеваний, вируса иммунодефицита человека в части антиретровирусной терапии, гепатита, сахарного диабета, сердечно-сосудистых заболеваний). Самое неблагоприятное, что нам приходится наблюдать, состоит в том, что уровень бюджетных средств, выделяемых государством на здравоохранение, сегодня, остается довольно на высоком уровне, но уровень лекарственного обеспечения населения падает, и именно на эту сферу и приходится картелизация. Получается, что действия ФАС, правоохранительных органов, остаются безрезультативными в национальном плане борьбы с картельными сговорами.
Безусловно, наше государство сделало большой шаг на пути противодействия картельными сговорам даже в сфере государственных/муниципальных закупок, полностью переведя огромный массив торгов в электронную форму, но есть меры, куда более важные, чем просто внесение изменений в регулятивные законы. Так, мы полагаем, что необходимо повлиять на недопущение, отрицание картеля как пагубного явления, которое должно стать незаменимым элементом корпоративной культуры рынка, картели должны находить осуждение на устах и в документах компаний-производителей, индивидуальных предпринимателей, заказчиков, официальных дистрибьюторов, и, конечно же, потребителей. Считаем, что картельные сговоры должны осуждаться обществом наряду с транснациональной преступностью. Еще одной немаловажной проблемой в сфере картелизации российской экономики является использование аукционных роботов в целях наиболее полной реализацией сговоров на торгах. Так называемые аукционные роботы, представляют собой новейшие информационные программы, которые позволяют запрограммировать автоматическую подачу предложений о цене на определенном аукционе от имени хозяйствующего субъекта – потенциального участника аукциона. Самое неблагоприятное в этом являются, преступные, на наш взгляд, действия участников аукциона, направленные на антиконкурентное поддержание цен на торгах при помощи аукционных роботов, поскольку официальной методики по выявлению такого поведения наше государство еще не выработало.
Юридическая ответственность за картельные соглашения, реализуясь в рамках гражданско-правового регулирования предусматривает возможность предъявления к участниками картельных сговоров целого комплекса исков о возмещении убытков, но сегодня, к сожалению, данная форма остается наиболее эффективной, поскольку именно частные иски позволяют наиболее полно защищать права и законные интересы лиц, которые пострадали в результате картельного нарушения антимонопольного законодательства.
К сожалению, ни меры административно-правового, ни меры уголовно-правового характера не могут обеспечить должной превенции антиконкурентных соглашений. Полагаем, что особую роль в рамках противодействия картельным соглашениям и согласованным действиям стоит отвести исключительно уголовному законодательству. Так, мы считаем, что современные тенденции правового регулирования «антикартелизации» в форме либерализации уголовной ответственности, освобождения от административной ответственности являются недопустимыми. Более того, мы полагаем, что юридическая ответственность за создание картеля равно как и за участие в нем, в классическом его проявлении вне зависимости от наступления каких-либо последствий в виде повышения, снижения, поддержания цен на торгах; ограничения конкуренции; создания преимущественных условий для каких-либо участников и др., должна предусматриваться исключительно уголовным законодательство РФ, ведь уже ни для кого не секрет, что многооборотные штрафы в рамках административной ответственности перестали сдерживать российские компании от рецидива в сфере создания картеля или участия в нем в условиях полного отсутствия у российского бизнеса корпоративной культуры, равно как и в условиях отсутствия экономической дисциплины отечественного рынка. Считаем, что именно такая мера позволит наиболее эффективно противодействовать картельным соглашениям и согласованным действиям. Также полагаем, будет эффективным исключение из текста ст. 178 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ), примечания 3, которое гласит об освобождении от уголовной ответственности лица, если оно первым из числа соучастников преступления добровольно сообщило об этом преступлении, активно способствовало его раскрытию и (или) расследованию, возместило причиненный этим преступлением ущерб или иным образом загладило причиненный вред и если действиях этого лица не содержится иного состава преступления. Считаем проявление института освобождения от уголовной ответственности в антикартельном преступном противодействии недопустимым и неэффективным, особенно условиях такой отрицательной статистики.
Учитывая зарубежный опыт законодательной конструкции норм за аналогичное преступное поведение, стоит сказать, что в некоторых государствах, преступления, в форме ограничения конкуренции предусматриваются исключительно уголовным законом. Так, например, Уголовный кодекс Китайской Народной Республики (далее – УК КНР) вообще выделяет в качестве видового объекта преступного посягательства рыночный порядок, и предусматривает уголовную ответственность в ч.1 ст. 223 УК КНР участников публичных торгов, объявляющих цену в сговоре друг с другом, нарушая тем самым интересы организатора или других участников торгов. Уголовный кодекс Республики Молдова в ст. 246 предусматривает уголовную ответственность за ограничение свободной конкуренции путем заключения горизонтального антиконкурентного соглашения, являющегося злостным картелем, запрещенным законодательством в области конкуренции.
Статья 199 в части 1 Уголовного кодекса Азербайджанской республики предусматривает уголовную ответственность за картельное соглашение хозяйствующих субъектов о применении средств, ограничивающих конкуренцию, в целях вытеснения конкурентов с рынка, участие в таком соглашении, либо создание рыночных препятствий, которые влекут или могут повлечь предотвращение, устранение или ограничение конкуренции, использование средств ограничительной деятельности или осуществление иных монополистических действий. Обобщая вышесказанное, хочется отметить, что России, сегодня, в условиях картелизации российской экономики просто стратегически в угоду национальной экономической безопасности необходима исключительно уголовная ответственность за создание ограничивающего конкуренцию соглашения. Более того, мы считаем, что выделение самостоятельного состава преступления наряду со ст. 178 УК РФ, будет наиболее эффективно реализовывать положения Стратегии национальной экономической безопасности, способствовать развитию корпоративной культуры отечественного бизнеса, а также формированию экономической дисциплины российского рынка. Так, в целях модернизации уголовной ответственности за картельный сговор, считаем, что необходимо выделить отдельную 178.1 статью в УК РФ. Полагаем, что статья может выглядеть следующим образом:
Статья 178.1 УК РФ «Заключение картельного соглашения»
-
Заключение в любой форме картельного соглашения хозяйствующими субъектами о применении средств и методов, создающих угрозу ограничению конкуренции или ограничивающих ее, в целях вытеснения конкурентов с рынка или предотвращения появления новых конкурентов на рынке, а равно участие в таком соглашении в качестве третьего лица, либо иным образом создание рыночных препятствий хозяйствующими субъектами вне зависимости от реального причиненного ущерба, -
наказывается штрафом в размере от ста тысяч до двух миллионов рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до одного года с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до одного года, либо лишением свободы на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью до одного года. -
Те же деяния:
а. совершенные неоднократно;
б. совершенные лицом с использованием своего служебного положения;
в. совершенные группой лиц; группой лиц по предварительному сговору;
г. причинившие ущерб;
д. совершенные в контрактной сфере;
е. совершенные с применением аукционных роботов, -
Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, сопряженные с:
а. с применением насилия или с угрозой его применения, либо с уничтожением или повреждением чужого имущества или с угрозой такого уничтожения или повреждения при отсутствии признаков вымогательства;
б. с причинением крупного ущерба, - -
Деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей настоящей статьи, совершенные:
а. организованной группой;
б. преступным сообществом;
в. с причинением особо крупного ущерба,
Полагаем, что в качестве содержания примечаний стоит выделить крупный ущерб, который будет начинаться от десяти тысяч рублей, а также особо крупный, начинающийся со ста тысяч рублей. Определение средств и методов, ограничивающих конкуренцию, считаем, стоит отдать на откуп правоприменителю ввиду их множественности. Стоит отметить, что в борьбе с картелями недопустимо применять институт освобождения от уголовной ответственности.
Таким образом, обобщая все вышеизложенное, мы можем с определенной долей вероятности утверждать, что возрастающая картелизация российской экономики представляет большую опасность для социально-экономического развития, потому что является мощным ограничителем конкуренции. Мы убеждены, что с действиями, создающими угрозу конкуренции, необходимо бороться посредством уголовного закона. Считаем, что такие меры обязательно будут способствовать снижению картельных сговоров на просторах российского рынка.