Вагнер Сергей Евгеньевич
Московская государственная юридическая академия им. О. Е. Кутафина (МГЮА), г. Москва
Обеспечение исполнения контракта — это денежное обязательство, которое предоставляется победителем закупки при заключении контракта для покрытия возможного ущерба заказчика при неисполнении или ненадлежащем исполнением победителем закупки своих обязательств [1, с. 47].Отметим, что каждый участник государственных закупок обязательно должен понимать значение понятия, как обеспечение исполнения контракта, для чего оно применяется и в каких случаях без него можно обойтись.
Таким образом, если исполнитель (подрядчик, поставщик) нарушит свои обязательства по контракту или исполнит его ненадлежащим образом, заказчик имеет возможность компенсировать нанесенный ему ущерб за счет полученного обеспечения.
Законодательно вопросы обеспечения исполнения государственных контрактов урегулированы ст. 96 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее – Закон о контрактной системе) [4]. Рассмотрим основные положения данной статьи достаточно подробно в связи с тем, что в последнее время в данный закон были внесены серьезные изменения, в том числе и в части обеспечения исполнения контрактов.
При проведении закупки заказчик обязан установить требование об обеспечении исполнения контракта, прописав это в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в закрытой закупке. Однако Закон о контрактной системе в п. 2 ст. 96 предусматривает ситуации, когда требование об обеспечении является правом, а не обязанностью заказчика.
Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта участник закупки вправе выбрать самостоятельно. Наличие данной диспозитивной нормы является безусловным достоинством Закона о контрактной системе, несмотря на его общую жесткость по отношению к поставщикам (подрядчикам, исполнителям).
Банковская гарантия для целей обеспечения исполнения контракта по Закону о контрактной системе должна быть выдана банком, отвечающим требованиям ст. 45 этого закона и Постановления Правительства РФ от 12 апреля 2018 года № 440 «О требованиях к банкам, которые вправе выдавать банковские гарантии для обеспечения заявок и исполнения контрактов» [2]. Стоит отметить тот факт, что в Закон о контрактной системе не были внесены изменения, аналогичные внесенным в 2015 году в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ) и гарантия по - прежнему должна быть именно банковской, а не независимой. Тем самым законодатель старается добиться большей стабильности контрактных отношений и обезопасить заказчиков от потенциальных финансовых потерь, так как банковская гарантия является более надежным способом обеспечения исполнения обязательства, чем независимая гарантия в силу особых требований, предъявляемых законодательством к банкам (увеличенный размер уставного капитала, наличие большого количества собственных денежных средств и т. д.).
Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на 1 месяц. Победителю закупки необходимо внимательно ознакомиться с закупочной документацией, т.к. там может быть указан точный срок действия банковской гарантии. Если же нет – следует руководствоваться требованиями Закона о контрактной системе. Также в соответствии с основными требованиями к банковской гарантии она должна быть безотзывной, а ее содержание должно отвечать требованиям п. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе.
Контракт заключается только после предоставления победителем закупки обеспечения исполнения контракта. Если победитель не представил обеспечение исполнения контракта в установленный срок, то он считается уклонившимся от заключения контракта. Как следствие – включение в реестр недобросовестных поставщиков.
В ч. 6 ст. 96 Закона о контрактной системе установлен механизм определения размера обеспечения в процентном отношении от начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК).
Представляется, что законодатель, желая обезопасить заказчика от возможного неисполнения государственного контракта заказчика, нарушил баланс частных и публичных интересов, так как большую часть финансовых затрат в ходе исполнения обязательств по контрактам возложено на поставщика (подрядчика, исполнителя), а не на заказчика [3].
Обоснованием такого суждения служит, например, то, что победитель электронного аукциона кроме внесения платы оператору электронной площадки за участие в электронном аукционе обязан предоставить заказчику обеспечение исполнения обязательств по контракту, размер которого определяется в процентном соотношении к НМЦК, а не к итоговой цене контракта. Даже если несмотря на снижение НМЦК (иногда это довольно существенные цифры, порядка 10 – 15%) в результате проведения электронного аукциона, размер обеспечения исполнения обязательства все равно будет зависеть от НМЦК.
Размер вознаграждения, уплачиваемый банку, в свою очередь также зависит от размера требуемого обеспечения. Соответственно, чем выше НМЦК, тем выше размер требуемого обеспечения, а следовательно, выше расходы подрядчика (поставщика, исполнителя). В итоге денежные средства, которые могли быть потраченными на закупку сырья, обновление материально – технической базы или любым другим способом участвовать в хозяйственном обороте предприятия, неоправданно отдаются банкам.
В ходе исполнения контракта поставщик вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.
Это положение закона может быть актуально для участников, не успевших в установленные сроки оформить банковскую гарантию обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту. В этом случае исполнение контракта может быть обеспечено денежными средствами, а в дальнейшем, денежные средства могут быть заменены на банковскую гарантию. Это позволяет освободить для хозяйствующего субъекта денежные средства и использовать их более эффективно, нежели в качестве обеспечения обязательства.
На основе вышесказанного, можно утверждать о несовершенстве механизма определения размера обеспечения обязательств по контракту, установленного законодателем. На сегодняшний день данный механизм выгоден только банкам и приводит к их необоснованному обогащению за счет излишних издержек добросовестных подрядчиков (поставщиков, исполнителей). Мы предлагаем внести поправки в Закон о контрактной системе, в соответствии с которыми размер обеспечения исполнения государственных контрактов будет определяться в процентном отношении от цены, по которой заключен контракт, а не от НМЦК.
Список использованных источников
- Барыкин М. Ю. Спорные вопросы применения банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств / М. Ю. Барыкин, В. В. Бессонова // Банковское право. — 2018. — N 7. — С. 46
- Постановление Правительства РФ от 12 апреля 2018 г. N 440 "О требованиях к банкам, которые вправе выдавать банковские гарантии для обеспечения заявок и исполнения контрактов" // Собрание законодательства Российской Федерации от 23 апреля 2018 г. N 17 ст. 2484
- Тасалов Ф.А. Способы обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту: вопросы теории и практики. "Юстицинформ", 2014 г
- Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (с изм. и доп., вступ. в силу с 07.01.2019) // Российская газета - Федеральный выпуск № 6056